Histórico
Um dos primeiros documentos que consolidam uma restrição ao poder do soberano perante seus súditos é a Magna Carta, conquistada pelos barões ingleses, auxiliados pelo arcebispo de Canterbury, junto ao rei João "Sem Terra", em 15 de junho de 1215. Tem-se, aqui, uma expressão inicial do ímpeto que mais tarde moveria revolucionários tanto em território francês como na própria Inglaterra. Contra os desmedidos privilégios e atitudes do soberano, garante a Magna Carta os direitos individuais dos nobres detentores de fortuna e propriedades face ao Poder Público.
Dentre as especificações de tal documento, escrito em latim para que tomasse serventia apenas aos barões e não ao povo - como diz Celso de Albuquerque Mello - consta de seu artigo 39 a cláusula do law of the lands, onde se institui que "nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com as leis do país."
Desta forma, os direitos pertinentes aos barões ingleses apenas poderiam ser restringidos mediante a observação da lei do país, da lei da terra. Como diz o prof. Carlos Roberto Siqueira Castro: "Tal significa dizer que esses direitos naturais assim elencados somente poderiam sofrer limitações segundo os procedimentos e por força do direito comumente aceito e sedimentado nos precedentes judiciais, ou seja, pelos princípios e costumes jurídicos consagrados pela common law."
Todavia, este conceito somente veio a produzir com maior potencialidade seus efeitos quando de sua recepção pela Nova Inglaterra. Utilizado com o fito de obstaculizar a intromissão da Coroa britânica nos negócios das treze colônias da América do Norte, a cláusula de law of the land toma a feição pela qual ficará consagrada nos ordenamentos de todo o mundo: a garantia do due process of law, mais tarde incorporada ao texto da Constituição resultante das batalhas pela independência americana. A partir de então, diversas foram as decisões da Suprema Corte no sentido de se reconhecer a coincidência entre os termos law of the land e due process of law.
Mesmo antes do reconhecimento do devido processo legal pelas emendas n.º 5 e 14 da Constituição norte-americana, o princípio do law of the land já atuava eficientemente no ato de resistência da cidadania contra o arbítrio governamental, haja vista as Declarações de Direito estaduais que pontuam toda a história da formação jurídica dos Estados Unidos da América.
Ocorre que, dado o repúdio da nascente América para com as instituições inglesas, a Constituição termina por prever um controle muito rígido sobre o Poder Legislativo, uma vez que na Inglaterra o Parlamento goza de predomínio sobre os demais poderes. A Constituição da Pensilvânia, por exemplo, guarda uma repulsa expressa à primazia do Poder Legislativo. Este fator em muito influenciou o pensamento dos founding fathers, como visto no artigo LI de O Federalista, ao ponto de que para evitar a expansão legislativa, veio-se a instituir os instrumentos do judicial review e do veto presidencial incidente no processo de legiferação.
Assim, rompe o constitucionalismo americano com a tradição presente em território europeu, sobretudo em França e na Inglaterra. Outra distinção que pode ser entrevista está no Bill of Rigths inglês quando comparado a seus equivalentes norte-americanos, pois que enquanto o documento inglês configura-se pragmático e de propósitos concretos e localizados, as declarações de direitos norte-americanas, assemelhando-se ao estilo também encontrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa, calcam suas bases no liberalismo econômico e no individualismo então reinante, transmitindo sua mensagem em linguagem universalista, e até mesmo por vezes demais abstrata9.
As dez primeiras emendas aportadas ao texto constitucional americano inserem todo o conteúdo das Declarações de Direitos, formando uma espécie de Bill of Rights unificado. Deve-se destacar que o princípio do due process of law é finalmente revestido de tutela constitucional através da emenda n.º 5. Com o fim da guerra civil e a abolição da escravatura são editadas as emendas n.º 13, 14 e 15, visando a garantia das liberdades civis.
Entretanto, cumpre ressaltar que a previsão da garantia do due process of law fez-se em um enunciado elástico, consoante os moldes do sistema de common law, onde a doutrina e principalmente o ato decisório do magistrado assumem papel de enorme relevância para a construção do entendimento e aplicação da norma, pois como bem lembra insistentemente Ronald Dworkin: "It matters how judges decide cases."
Desta forma, pôde o princípio, que de início restringia-se a uma garantia de cunho processual, descer a águas mais profundas, passando a coibir os desmandos do Poder Público não somente quanto a sua estética processual, mas também quanto ao seu conteúdo, quanto ao mérito do ato estatal, pautando-se nos parâmetros de razoabilidade e racionalidade. Hodiernamente, as duas vertentes encontram-se igualmente consagradas, e constituem-se em legado de inequívoco valor do constitucionalismo ianque aos demais sistemas jurídicos contemporâneos.
Conceito de Razoabilidade
Dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal no sentido de que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." Muitas são as implicações deste enunciado, pois que pode-se retirar de tal prescrição variados ditames, como a determinação de que ninguém será julgado senão por juízo competente e pré-constituído, além de aplicarem-se ao referido enunciado os brocardos latinos de nullum crimen sine lege, ou então nulla poena sine lege.
O supracitado inciso, independente das interpretações que lhe sejam atribuídas, regula na Carta Constitucional indubitavelmente o princípio expresso do devido processo legal, inspirando-se de forma notória na redação encontrada no constitucionalismo norte-americano.
O princípio do devido processo legal, aliado à separação dos poderes, constitui-se em fundamento essencial do regime democrático, uma vez que sua abrangência ultrapassa a condição de simples garantia processual. Incorporado à Constituição norte-americana de 1787 através das emendas 5ª e 14, o referido princípio tornou-se prontamente objeto constante de intenso trabalho doutrinário e jurisprudencial, principalmente no que tange à interpretação dada pela Suprema Corte americana, pois se hoje o mesmo pôde alcançar o reconhecimento e o prestígio que lhe são devidos, tal se deve ao enunciado flexível sobre o qual foi esculpido e às possibilidades abertas pelo case system, emblema maior do sistema da Common Law.
1.5 - O Princípio da Razoabilidade e a Constituição de 1988.
O princípio da razoabilidade não se encontra expressamente previsto sob esta epígrafe na Constituição de 1988. Isto, contudo, não permite se infira estar este princípio afastado do sistema constitucional pátrio, posto se pode auferi-lo implicitamente de alguns dispositivos, bem como do histórico de sua elaboração.
Em sua face processual, enquanto princípio do devido processo legal, encontra-se positivado no capítulo de direitos e garantias individuais, no artigo 5o., inciso LIV. Nesta mesma esfera, tocante à processualística penal da qual é oriundo, o inciso XXXIX do citado artigo expõe a ideia central do "nullum crimen, nulla poena, sine lege".
É, contudo, enquanto princípio conformador de direito material que a ausência de disposição expressa do princípio da razoabilidade é mais sentida. O apego desmedido ao Princípio da Separação dos Poderes tem lhe imposto barreiras a um desenvolvimento mais explícito. Mister é lembrar, todavia, que sua previsão constou dos trabalhos da Assembleia Constituinte de 1988. Em certa altura dos trabalhos, lia-se na redação do artigo :
"A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade."
Ainda que outra tenha sido a redação final do dispositivo, não se pode negar que a razoabilidade e a racionalidade integram de forma cabal o ordenamento constitucional brasileiro e constituem princípios inarredáveis para elaboração de leis e atuação do Poder Executivo, ensejando seu afastamento, em ambos os casos, impugnação pelo Poder Judiciário, sempre que perquirido, por inconstitucionalidade destas medidas.
José Afonso da Silva afirma também estar o princípio da "proporcionalidade razoável" consagrado enquanto princípio constitucional geral e explícito de tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de confisco (artigo 150, IV). É vedado ao Poder Público tributar patrimônio de modo a impossibilitar sua manutenção pelo particular ou inviabilizar o uso econômico a que se destine, ressalvadas as exceções constitucionalmente previstas.
Por último, cumpre destacar que a cada dia torna-se mais frequente a alusão ao princípio ora em voga em diversos arestos de nossa Egrégia Corte. Assim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade relatada pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence: " (...) relevância da questão, embora complexa e delicada como sói, quando se cuida de verificar a razoabilidade ou não da distinção legal das situações de fato". Veja-se também as luminosas palavras do Ministro Marco Aurélio em despacho: " (...) Se a Corte de origem não dirimiu a matéria sob o ângulo constitucional, descabe assentar, contrariando até mesmo o princípio da razoabilidade, ou seja, a presunção do ordinário, que, se a Corte enfrentasse o tema, agiria de forma contrária ao que preconizado pela Lei Maior."Ou, ainda, em sede de mandado de injunção: " (...) II. Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade."
Todavia, é possível notar, a partir das passagens acima citadas, que diversas são as oportunidades em que jurisprudência e doutrina utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade indistintamente. Embora esta imprecisão terminológica possa trazer algum prejuízo aos mais ciosos da rigidez acadêmica, mister é notar que em todas as oportunidades em que tem-se feito alusão a ditos princípios, esta tem estado em consonância com seus objetivos e conteúdo, que, de uma forma ou de outra, procuram garantir direitos ao cidadão em face de eventual arbítrio do poder estatal.