Estado de Direito

Por Fernando Rebouças 

Sistema institucional e situação jurídica que submete cada indivíduo ao respeito do direito do próximo, de instituições e poder público. Refere-se ao respeito das hierarquias que regem e formam uma sociedade, bem como às normas, à separação dos poderes e aos direitos fundamentais.

O termo Estado de Direito foi elaborado por Robert Von Mohl, jurista alemão, no século XIX. Em seus estudos e trabalhos Mohl buscou sintetizar a relação entre o Estado e o Direito, entre a política e a lei. Ambas as relações devem ser estreitas.

Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, jurista e professor de Direito,em oposição a “Estado de não-Direito”, o Estado de Direito deve ser entendido como o Estado propenso e organizado ao Direito; é um Estado ou organização político-estatal com tarefas e atividades limitada pelo direito. O Estado não-Direito em suas palavras é

“ Aquele em que o poder político se proclama desvinculado de limites jurídicos e não reconhece aos indivíduos uma esfera de liberdade ante o poder protegida pelo direito”

No Estado de Direito há uma estrutura estatal em que o poder público é definido e controlado por uma Constituição, em que o poder público é regido por normas jurídicas. As principais características do Estado de Direito são :

• Império da lei: Lei imposta a todos; o Estado possui personalidade jurídica;
• Separação dos poderes: Não há anulação mútua, nem interrelações nocivas, entre os Poderes Legislativo,Judiciário e Executivo;
• Prevalência dos direitos fundamentais: Respeito ao direito do indivíduo, sobretudo respeito aos direitos sociais e coletivos;

Segundo Miguel Reale, filósofo jurista, falecido em 2006, “Por Estado de Direito entende-se aquele que, constituído livremente com base na lei, regula por esta todas as suas decisões. Os constituintes de 1988, que deliberaram ora como iluministas, ora como iluminados, não se contentaram com a juridicidade formal, preferindo falar em Estado Democrático de Direito , que se caracteriza por levar em conta também os valores concretos da igualdade”.

No Estado de Direito, os mandatários políticos eleitos pelo voto direto devem obediência às leis promulgadas. Segue também a separação dos poderes elaborada por Montesquieu, havendo respeito mútuo entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

O poder de um Estado é indivisível, o que se divide são as três grandes funções. O Estado democrático de direito é aquele que respeita as liberdades civis, os direitos humanos e as liberdades fundamentais por proteção jurídica, pois, até as autoridades também são submissas ao respeito da regra de direito.

CONTRATOS

CONTRATOS  ADMINISTRATIVOS

Contrato:     é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos

Contrato Administrativo: é  o ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

CARACTERÍSTICAS:

 Consensual:  acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração;

Formal: expressado por escrito e com requisitos especiais;

Oneroso: remunerado na forma convencionada;

Comutativo:  porque estabelece compensações recíprocas;

Intuitu Personae:     Deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste.

 PECULIARIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 è               A Administração Pública aparece com uma série de prerrogativas que garantem sua supremacia sobre o particular.  Tais peculiaridades constituem as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas, em todo contrato administrativo.

CLÁUSULAS EXORBITANTES è jamais seriam possíveis no Direito Privado

1.  Exigência de Garantia

2.  Alteração ou Rescisão Unilateral por parte da Administração;

3.  Fiscalização;

4.  Retomada do Objeto;

5.  Aplicação de Penalidades e Anulação

6.  Equilíbrio Econômico e Financeiro;

7.  Impossibilidade do Particular Invocar a Exceção do Contrato não Cumprido;

 1.   Exigência de Garantia:   Após ter vencido a Licitação, é feita uma exigência ao contratado, a qual pode ser:  Caução em dinheiro, Títulos da Dívida Pública, Fiança Bancária, etc.  Esta garantia será devolvida após a execução do contrato.  Caso o contratado tenha dado causa a rescisão contratual, a Administração poderá reter a garantia a título de ressarcimento.

 2.   Alteração ou Rescisão Unilateral: A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e, muitas vezes, celebrado um contrato de acordo com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano das técnicas empregadas. Essa alteração não pode sofrer resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula correlata, qual seja, o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

·        motivos ensejadores de alterações  nos Contratos

I -        não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II -       a lentidão do seu cumprimento, o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento ou a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

III -      a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado, ou ainda, a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato;

IV -     razões de interesse público;

V -       a ocorrência de caso fortuito ou de força maior;

 3.  Fiscalização:Os contratos administrativos prevêem a possibilidade de controle e fiscalização a ser exercido pela própria Administração. Deve a Administração fiscalizar, acompanhar a execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma intervenção do Poder Público no contrato, assumindo a execução do contrato para eliminar falhas, preservando o interesse público.

4.  Retomada do Objeto:O princípio da continuidade do serviço público autoriza a retomada do objeto de um contrato, sempre que a paralisação ou a ineficiente execução possam ocasionar prejuízo ao interesse público.

5.  Aplicação de Penalidades:Pode o Poder Público  impor penalidades em decorrência da fiscalização e controle (aplicação de multas e, em casos extremos, a proibição de contratar com a Administração Pública).  Resulta do princípio da “auto-executoriedade”  e do poder de polícia da Administração Pública.   

·        OBS:   É evidente que no contrato de direito privado seria inadmissível a aplicação das sanções penais que exigem intervenção do Poder Judiciário.

 6.  Equilíbrio Financeiro:  Nos contratos administrativos, os direitos dos contratados estão basicamente voltados para as chamadas cláusulas econômicas.

·        O contratado tem o direito à manutenção ao longo da execução do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens estabelecidas no momento em que o contrato foi celebrado.

·        Por isso, se a Administração alterar cláusulas do serviço, impondo mais gastos ou ônus ao contratado, deverá, de modo correlato, proporcionar modificação na remuneração a que o contratado faz jus, sob pena do contratado reclamar judicialmente pleiteando o equilíbrio econômico financeiro, que é a manutenção da comutatividade na execução do contrato (equivalência entre as prestações – comutativo).

7.   Exceção do Contrato não Cumprido:    É a impossibilidade do Particular invocar a Exceção do Contrato não cumprido.  Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não cumprido – a parte pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a outra parte cumprir a sua.

No entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da continuidade dos serviços públicos impossibilita ao particular argüir a exceção do contrato não cumprido.  Se a Administração descumpriu uma cláusula contratual, o particular não deve paralisar a execução do contrato, mas postular perante o Poder Judiciário as reparações cabíveis ou a rescisão contratual com a Administração Pública).  Resulta do princípio da “auto-executoriedade”  e do poder de polícia da Administração Pública.   

·        OBS:   É evidente que no contrato de direito privado seria inadmissível a aplicação das sanções penais que exigem intervenção do Poder Judiciário.

 6.  Equilíbrio Financeiro: Nos contratos administrativos, os direitos dos contratados estão basicamente voltados para as chamadas cláusulas econômicas.

·        O contratado tem o direito à manutenção ao longo da execução do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens estabelecidas no momento em que o contrato foi celebrado.

·        Por isso, se a Administração alterar cláusulas do serviço, impondo mais gastos ou ônus ao contratado, deverá, de modo correlato, proporcionar modificação na remuneração a que o contratado faz jus, sob pena do contratado reclamar judicialmente pleiteando o equilíbrio econômico financeiro, que é a manutenção da comutatividade na execução do contrato (equivalência entre as prestações – comutativo).

7.   Exceção do Contrato não Cumprido:    É a impossibilidade do Particular invocar a Exceção do Contrato não cumprido.  Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não cumprido – a parte pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a outra parte cumprir a sua.

·        No entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da continuidade dos serviços públicos impossibilita ao particular argüir a exceção do contrato não cumprido.  Se a Administração descumpriu uma cláusula contratual, o particular não deve paralisar a execução do contrato, mas postular perante o Poder Judiciário as reparações cabíveis ou a rescisão contratual.

           ·        a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido só prevaleceria para os contratos de serviços públicos. Nos demais, seria impossível a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Hoje, a Lei 8.666/93 – Contratos e Licitações – prevê a paralisação da execução do contrato não pago por período acima de 90 dias.

INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

• As normas que regem os contratos administrativos são as de Direito Público, suplementadas pelos princípios da teoria geral dos contratos e do Direito Privado.

• Nos contratos administrativos celebrados em prol da coletividade não se pode interpretar suas cláusulas contra essa mesma coletividade.

• Existem princípios que não podem ser desconsiderados pelos intérpretes, tais como a “vinculação da administração ao interesse público”, “presunção de legitimidade das cláusulas contratuais”.

• Qualquer cláusula que contrarie o interesse público ou renuncie direitos da Administração, deve ser interpretada como não escrita, salvo se autorizada por lei.

FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Os contratos Administrativos regem-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de Direito Público, aplicando-lhes supletivamente os princípios da Teoria Geral do Contratos e o Direito Privado. Os contratos administrativos têm que ser precedidos por Licitação, salvo nos casos de INEXEGIBILIDADE e DISPENSA. Terão que constar, obrigatoriamente, Cláusulas Obrigatórias:

• as que definem o objeto;

• as que estabeleçam o regime de execução da obra;

• as que fixem o preço e as condições de pagamento;

• as que tragam os critérios de reajustamento e atualização monetária;

• as que marquem prazos de início, execução, conclusão e entrega do objeto do contrato;

• as que apontem as garantias, etc.

Instrumento Contratual: lavram-se nas próprias repartições interessadas;

• exige-se Escritura Pública quando tenham por objeto direito real sobre imóveis

• o contrato verbal constitui exceção, pois os negócios administrativos dependem de comprovação documental e registro nos órgãos de controle interno.

• A ausência de contrato escrito e requisitos essenciais e outros defeitos de forma - podem viciar as manifestações de vontade das partes e com isto acarretar a ANULAÇÃO do contrato.

Conteúdo: é a vontade das partes expressa no momento de sua formalização

• surge então a necessidade de cláusulas necessárias, que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam os direitos e obrigações, encargos e responsabilidades.

• Não se admite, em seu conteúdo, cláusulas que concedam maiores vantagens ao contratado, e que sejam prejudiciais à Administração Pública.

• Integram o Contrato: o Edital, o projeto, o memorial, cálculos, planilhas,etc.

EXECUÇÃO DO CONTRATO

É o cumprimento de suas cláusulas firmadas no momento de sua celebração; é cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condições.

Execução Pessoal

• todo contrato é firmado “intuitu personae”, ou seja, só poderá executá-lo aquele que foi o ganhador da licitação;

• nem sempre é personalíssimo, podendo exigir a participação de diferentes técnicos e especialistas, sob sua inteira responsabilidade;

Encargos da Execução

• o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscal e comerciais decorrentes da Execução do contrato;

• a inadimplência do contratado, com referência a esses encargos, não transfere a responsabilidade à Administração e nem onera o objeto do contrato;

• outros encargos poderão ser atribuídos ao contratado, mas deverão constar do Edital de Licitação;

Acompanhamento da Execução do Contrato

• é direito da Administração e compreende a Fiscalização, orientação, interdição, intervenção e aplicação de penalidades contratuais.

Etapa Final da Execução do Contrato

• consiste na entrega e recebimento do objeto do contrato. Pode ser provisório ou definitivo

INEXECUÇÃO DO CONTRATO

É o descumprimento de suas cláusulas, no todo em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa de qualquer das partes.

Causas Justificadoras: São causas que permitem justificar o descumprimento do contrato por parte do contratado. A existência dessas causas pode levar à extinção ou à revisão das cláusulas do contrato.

1. Teoria da Imprevisão

2. Fato do Príncipe

3. Fato da Administração

4. Caso Fortuito

5. Força Maior

TEORIA DA IMPREVISÃO: Pressupõe situações imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações contratuais, tornando excessivamente oneroso o cumprimento do contrato.

• É a aplicação da antiga cláusula “rebus sic stantibus”.

• Os contratos são obrigatórios (“pacta sunt servanda”). No entanto, nos contratos de prestações sucessivas está implícita a cláusula “rebus sic stantibus” (a convenção não permanece em vigor se houver mudança da situação existente no momento da celebração).

• A aplicação da TEORIA DA IMPREVISÃO permite o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

FATO DO PRÍNCIPE: também denominada “álea administrativa”, é a medida de ordem geral, praticada pela própria Administração Pública, não relacionada diretamente com o contrato, MAS QUE NELE REPERCUTE, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Ex.: Medida Governamental que dificulte a importação de matéria-prima necessária à execução do contrato.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO: é toda ação ou omissão do Poder Público que , incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. É falta contratual cometida pela Administração.

CASO FORTUITO: é o evento da natureza, inevitável e imprevisível, que impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação

FORÇA MAIOR: é o acontecimento humano, imprevisível e inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.

Conseqüências da Inexecução:

• propicia sua rescisão;

• acarreta para o inadimplente, conseqüência de Ordem Civil e Administrativa;

• acarreta a suspensão provisória e a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração.

REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Pode ocorrer por interesse da própria Administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial.

• Interesse da Administração: quando o interesse público exige a alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução, com aumento de encargos;

• Superveniência de Fatos: quando sobrevem atos de Governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisíveis pelas partes, o qual dificulte ou agravem a conclusão do objeto do contrato.

Em qualquer destes casos, o contrato é passível de REVISÃO.

RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

 É o término do contrato durante a execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconvenientes o prosseguimento do ajuste.

A esse respeito distinguem-se as hipóteses de RESCISÃO:

a) ADMINISTRATIVA;

b) JUDICIAL;

c) DE PLENO DIREITO.

ADMINISTRATIVA:

• por motivo de interesse público: A Administração, zelando pelo interesse público, considera inconveniente a sua manutenção. Obs: o particular fará jus a mais ampla indenização, no caso de rescisão por motivo de interesse público.

• por falta do contratado: Nesse caso, não está a Administração obrigada a entrar na justiça e, então por seus próprios meios, declara a rescisão, observando o DEVIDO PROCESSO LEGAL, ou seja, que se assegure o direito de defesa ao contratado.

 JUDICIAL: é determinada pelo Poder Judiciário, sendo facultativa para a Administração - esta, se quiser, pode pleitear judicialmente a rescisão. O contratado somente poderá pleitear a rescisão, JUDICIALMENTE.

PLENO DIREITO: não depende de manifestação das partes, pois decorre de um fato extintivo já previsto, que leva à rescisão do contrato de pleno direito. Ex.: a falência.

Regime Jurídico Administrativo

Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto dá-se o nome deregime jurídico.

Em se tratando de regime jurídico administrativo, importam as normas que buscam atender aos interesses públicos, é dizer, refere-se ao conjunto dessas regras que visam a esse fim. Normalmente, para atingir esses objetivos, as normas jurídicas desse tipo de regime jurídico concedem uma posição estatal privilegiada, ou seja, como já dito, o Estado localiza-se num patamar de superioridade em relação ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade.

Dessa forma, surgem os dois princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público, tratados adiante.

No entanto, ainda que a importância do Direito Administrativo seja patente, as controvérsias em matéria administrativa decididas pelo órgão executor não fazem coisa julgada material¹, cabendo ao Judiciário essa incumbência. Então, algum pedido que seja dirigido à Administração Pública e por ela negado, pode ser revisto, como regra geral, pelo Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Veremos adiante que, quanto ao mérito administrativo, o Judiciário nada pode fazer.

Então, no Brasil, cabe somente ao Poder Judiciário dizer o Direito (juris dicere), de forma definitiva, no caso concreto. Isso não afasta a possibilidade de se recorrer administrativamente de qualquer lesão ou ameaça a direto. Porém, as decisões nessa instância, repita-se, sempre estarão sujeitas ao crivo do Judiciário.

Aqui cabe uma importante distinção, destacando a diferença entre unicidade e dualidade de jurisdição. A Jurisdição é una, como no Brasil, quando apenas a um órgão se defere a competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI). De outro lado, diz-se que é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias. Ocorre tal dualidade na França, onde as decisões em matéria administrativa fazem coisa julgada material, enquanto que cabe ao Judiciário manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, na França, uma decisão administrativa não pode ser revista pelo Judiciário. Como já se disse, o Direito Administrativo pátrio tem forte influência do Direito francês, sendo que a principal diferença entre ambos os sistemas está justamente na dita natureza judicante da decisão do contencioso administrativo francês.

Apenas para clarear, não se confundam os conceitos de dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição. Este refere-se à possibilidade de recorrer da decisão de primeira instância, para que seja novamente analisado o caso por outra superior, dentro do Judiciário. Portanto, se um caso está pendente de solução na esfera administrativa, e inicia-se ação (perante o Judiciário) tratando do mesmo tema, a decisão administrativa fica prejudicada, posto que sempre valerá a judicial. Assim, o processo administrativo será arquivado sem decisão de mérito. A eleição da via administrativa ou judicial é opção do interessado. Porém, uma vez acionado o Judiciário, não caberá mais a primeira via, pois a decisão judicial sempre prevalecerá sobre a administrativa. No entanto, nada impede que, após esgotadas todas as instâncias administrativas, o interessado se socorra do Judiciário, pois, repita-se, no Brasil, a jurisdição é una. Só para citar, a instância administrativa tem várias peculiaridades interessantes para os administrados, como a informalidade do processo, celeridade, gratuidade, possibilidade de revisão de ofício e muitas outras, que acabam por incentivar o seu uso, desafogando um pouco o Poder Judiciário.

PARA GUARDAR

• Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidades do Estado.
• O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídicaentre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Pública seencontra num patamar superior ao particular.
• Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.
• Quatro são as principais fontes do Direito Administrativo:

I – lei: fonte primária, principal, em geral abstrata e geral;
II – jurisprudência: conjunto de decisões do Poder Judiciário no mesmo sentido, é fonte secundária;
III – doutrina: teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, é fonte secundária;
IV – costumes: reiteração uniforme de determinado comportamento, é fonte secundária.

• Regime jurídico administrativo é o conjunto das regras que buscamatender aos interesses públicos.• São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia dointeresse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público.
• No Brasil, a Jurisdição é una, cabendo apenas a um órgão a competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judiciário.
• Diz-se que a Jurisdição é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias, como na França.
• Aqui, as decisões em matéria administrativa só fazem coisa julgada material quando tomadas pelo Judiciário.
• Dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição não se confundem. Dualidade: dois órgãos dizendo o Direito no caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instâncias, dentro do mesmo órgão, decidindo a mesma matéria, uma superior à outra.

1 - Coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI): consiste na decisão judicial definitiva, da qual não é possível mais se recorrer – quer porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual – e que modifica a vontade e a atividade das partes litigantes, impondo-lhes a decisão judicial pacificadora do conflito.
Há dois tipos de coisa julgada, a saber:

I – material: enfrenta o mérito, dando definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada. Tampouco poderá ser proposta nova ação com as mesmas partes e com mesmo conteúdo;
II – formal: termina o processo sem decidir o mérito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das custas, irregularidade na representação, falta de alguma das condições da ação etc. Nesse caso, como não houve apreciação do mérito, basta que o autor corrija as falhas e promova outra ação.

Diz o art. 467 do Código de Processo Civil: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

Princípios do Direito Administrativo

Os princípios devem ser compreendidos bem, posto que sempre podem te ajudar na hora de resolver uma questão de prova. Dê bastante atenção a eles! Eles são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador da lei ao caso concreto.

Constituem o fundamento, alicerce, a base de um sistema, e que condicionam as estruturas subsequentes, garantido-lhe validade.

Importante notar que tais princípios não necessitam estar presentes na legislação, tendo validade e lançando seus efeitos independente de positivação (Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, vigentes num certo território, a um certo tempo). Se presentes na lei, diz-se que são normas principiológicas.

Perceba que são de observância obrigatória, sendo mais grave transgredi-los que a uma norma, pois implica em ofensa a todo sistema de comandos.

Antes, lembre-se de que não existe hierarquia entre os princípios. Cada um tem sua importância e não se diz que um prevalece sobre o outro. A aplicação, caso a caso, é que acaba, indiretamente, dando mais valor a um ou outro, mas isso não quer dizer que exista tal hierarquia. Um princípio que não seja usado num determinado caso pode ser o mais importante em outro. O interessante está em analisar o conjunto deles no caso concreto.

Princípio do Interesse Público

Compulsando-se os manuais amiúde encontrados na doutrina nacional o pesquisador se depara, inicialmente, com uma certa dificuldade, na medida em que na quase totalidade dessas obras não há um capítulo próprio no qual o "interesse público" seja tratado como efetivo princípio. Muito mais comum é, por exemplo, encontrar a expressão "supremacia do interesse público" como viga mestra sobre a qual se assenta o sistema jurídico-administrativo, consoante fizemos expressa referência no capítulo anterior. Perceber que o princípio do interesse público encontra-se inserido dentro desse contexto é o primeiro passo para começar a compreendê-lo na sua inteireza.

O simples fato do princípio do interesse público não ter sido objeto de catalogação expressa de parte do nosso legislador constituinte - que, ao construir a redação do artigo 37 da Constituição Federal, explicitou tão-somente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como sendo as premissas constitucionais regentes da Administração Pública - não quer dizer que ele não tenha sido contemplado. Muito antes pelo contrário, embora não haja referência específica, resta óbvio que sua adoção encontra implícita recepção em nosso ordenamento, assumindo, de igual parte, status constitucional, na medida em que, como vimos anteriormente, todas as ações adotadas pelo administrador público devem ter como motivação de fundo a obediência ao interesse da coletividade. Cumpre apresentar quais os suportes que autorizam nossa afirmação.

O próprio princípio da legalidade, que encabeça a relação das prescrições gerais e abstratas inscritas no mencionado art. 37 da nossa Lei Fundamental, ao estipular que o administrador tem sua vontade submetida à lei - dentro da ideia de "interesse público" - também tem o objetivo de atender o interesse da sociedade, tanto é que a "lei" caracteriza-se por ser uma prescrição geral, imperativa, impessoal e abstrata, um veículo em serviço da sociedade como um todo. Quer-se dizer, com isso, que o princípio da legalidade não está dissociado da ideia de atender ao interesse público, e nem poderia ser diferente.

Complementando tal ideia, cumpre aduzir que o princípio do interesse público não só subjaz o princípio da legalidade como, de certo modo, guarda estreita afinidade com os demais princípios que informam a atuação da Administração Pública em geral. A um, porque ao sustentarmos que o princípio da legalidade conforta interesse público, por conseguinte, estamos trabalhando com a ideia de que a noção de "interesse público" alcança os demais princípios, justamente pelo fato da legalidade estrita ter ampla abrangência e, consequentemente, estar francamente disseminada no âmbito do nosso regime jurídico-administrativo. Tanto é que a doutrina é tranquila ao afirmar que, sob a rubrica da "legalidade", pode-se enfeixar todos os demais princípios peculiares ao direito administrativo, sejam eles explícitos ou implícitos. A dois, porque, independentemente da aproximação do interesse público com a noção que se tenha de legalidade, aquele também encontra em seu interior amplo espectro de ação, abrangendo e tangenciando não só reflexa como diretamente os demais princípios, sendo indissociável para a compreensão e dimensionamento da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, preceitos que originariamente foram impostos ao administrador público pela Carta Federal. Nesse aspecto não há como dizer o contrário.

Tanto é que, como vimos a pouco, o regime jurídico-administrativo tem como um de seus assentos a supremacia do interesse público, circunstância que, por si só, já seria suficiente para demonstrar que o nosso sistema alberga, com todas as luzes, o princípio do interesse público - ainda que não faça expressa referência e que, a priori, tal conclusão não seja lançada de plano. Percebe-se assim que, aos poucos, gradualmente, estamos situando o "interesse público" no nosso sistema de direito positivo.

RUI CIRNE LIMA, na sua notável obra Princípios do Direito Administrativo, de certa forma, alberga o interesse público sob denominação outra, qual seja, o princípio de utilidade pública que, segundo sustenta, dá-nos, por assim dizer, o traço essencial do Direito Administrativo. A utilidade pública é a finalidade própria da administração pública, enquanto provê à segurança do Estado, à manutenção da ordem pública e à satisfação de todas as necessidades da sociedade. Malgrado a correção das premissas, entendemos que ainda há de ser buscada uma explicação mais esclarecedora. E certamente há de haver uma que nos agrade.

A dificuldade em definir o que seja "interesse público", longe de representar abstração e esvaziamento semântico, é decorrência não só da amplitude do seu campo de ação, mas, sobretudo, fruto da errônea percepção, não raras vezes idealizada, de que é possível encontrar uma noção fixa e imutável para a definição dos termos. Especialmente no que refere a este último aspecto, é de se ver que "interesse público" trata-se de um conceito indeterminado, que necessariamente precisa ser contextualizado. Contudo, consoante o ensinamento de Maria Lúcia Valle de Figueiredo, isto não implica em dizer que ele não detenha um núcleo mínimo de compreensão, sendo que sua conotação e denotação deverão ser extraídas das normas dos princípios informadores do ordenamento. Conclui a eminente jurista no sentido de que seu conceito será dado à luz do instituto, que se examina, e do próprio sistema. Desse modo, já sabemos, de certa forma, onde procurar os elementos para a precisa definição do princípio do interesse público.

Prosseguindo no estudo do tema, cumpre abordar um aspecto fundamental. Aprioristicamente, quando falamos em interesse público, no objetivo de facilitar sua compreensão - e até mesmo por força da tradição romanística em diferenciar o direito público do direito privado, dicotomia cada vez mais ultrapassada - o imaginamos como residente num compartimento estanque e distanciando do interesse privado, o que, na preciosa lição de Celson Antônio de Mello, se constitui num rematado equívoco.

Isto porque, nas judiciosas ponderações do aludido doutrinador, consta que o interesse público - como o interesse do todo, nada mais é do que uma forma, um aspecto, uma função qualificada do interesse das partes, ou seja, não há como se conceber que o interesse público seja contraposto e antinômico ao interesse privado, caso assim fosse, teríamos que rever imediatamente nossa concepção do que seja a função administrativa. A vetusta ideia de que os indivíduos devem servir para o Estado encontra-se há muito superada, de modo que a concepção hodierna caminha no sentido de que é o ente estatal que deve atender e servir aos interesses da coletividade, sendo esta a verdadeira razão fundante do pacto social². Tomamos de empréstimo o acerto e a correção das conclusões alinhavadas pelo ilustre doutrinador, no intuito de perquirir o seguinte: "Poderá haver um interesse público que seja discordante do inexistente de cada um dos membros da sociedade?". Decerto que não.

Cumpre arrematar, enfim, o conceito do que seja "interesse público". O interesse público, portanto, nada mais é do que uma dimensão, uma determinada expressão dos direitos individuais, vista sob um prisma coletivo. O aludido princípio obtém sua melhor definição mais uma vez por Celson Antônio de Mello³, que o cunhou como sendo ointeresse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelos simples fato de o serem.

Malgrado a separação entre direito público e privado perdure até hoje, é de muito mais por razões meramente didáticas, cumpre observar que tal delimitação não encerra uma segregação absoluta e definitiva dos objetos enquadrados numa ou noutra categoria, razão pela qual devemos conceber o interesse público como resultado de uma simbiose entre o interesse particular ou pessoal qualificadamente considerado e as prerrogativas da Administração Pública. Embora possamos decompô-los, até mesmo para melhor discernir a função pública da atividade privada, o fundamental é que não percamos a compreensão do que seja o todo.

O que ocorre, e isso sim é preciso deixar bem claro, é que nem sempre a Administração atua em estrita obediência à finalidade pública e, consequentemente, em não o fazendo, desatende o interesse público. Embora goze de presunção de legitimidade, o simples fato de determinado ato administrativo ser concebido no ente estatal não quer dizer que, fatalmente, aconteça o que acontecer, ele irá realizar interesse público. Isto porque existe uma subdivisão importante, que fala em interesses primários e secundários da Administração, cujo exame, agora, se mostra oportuno.

Os interesses primários englobam a Administração Pública no real e genuíno exercício do seu ofício, como ente imparcial, enquanto que os interesses secundários são decorrência do desempenho das suas atividades de gestão, desta feita como certa parcialidade, não objetivando fins tão nobres, mas, isto sim, a própria sobrevivência ou higidez dos cofres públicos, ainda que isto potencialize afronta à lei.

Em mais uma primorosa lição de Celson Antônio de Mello⁴, cuja remissão é mais uma vez inevitável, superada a questão de considerar o interesse público como um interesse exclusivo do Estado, evita-se a errônea identificação do interesse público como sendo aquele externado pela entidade que representa o Estado, consistente em qualquer das pessoas jurídicas de direito público interno, na medida em que é imperioso reconhecer que, tal qual acontece com os cidadãos, existem meras individualidades que encarnam no Estado enquanto pessoa e, portanto, assemelham-se aos interesses de qualquer outro sujeito - com a diferença fundamental que, enquanto o particular pode fazer seu interesse individual, o Estado só poderá promover a defesa dos seus interesses particulares ("interesse secundário") quando estes não conflitarem com o interesse público propriamente dito ("interesse primário").

Na nossa modesta compreensão, digerindo as inteligentes conclusões encetadas pelo renomado doutrinador, a mesma distância que separa a "administração pública" do "governo", também afasta o "interesse primário" do "interesse secundário". Isto implica dizer que o interesse primário está mais para a administração publica, assim como o interesse secundário está mais para o governo, guardadas as devidas proporções. Enquanto aquele visa a atender as necessidades coletivas propriamente consideradas, este assume cunho político e, de certa forma, visa a atender os interesses relacionados à gestão do próprio ente estatal.

Princípio da Supremacia do Interesse Público

Este é outro princípio basilar da Administração Pública, onde se sobrepõe o interesse da coletividade sobre o interesse do particular, o que não significa que os direitos deste não serão respeitados.

Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre no caso de desapropriação por utilidade pública, por exemplo. Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche. O interesse do proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo esse princípio e a lei, haverá sim a desapropriação, com a consequente indenização do particular (art. 5º, XXIV, CF/88).

Outro caso exemplar é da requisição administrativa, prevista no art. 5º, XXV da CF/88. Esse princípio deve ser seguido, tanto no momento da elaboração da lei, quanto nomomento da execução da mesma, num caso concreto, sempre vinculando a autoridade administrativa. Havendo atuação que não atenda ao interesse público, haverá o vício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato nulo.

Por fim, ainda ressalto que o interesse público é indisponível. Assim, os poderes atribuídos à Administração Pública têm a característica de poder-dever, que não podem deixar de ser exercidos, sob pena de ser caracterizada a omissão.

Princípio da Razoabilidade

Histórico

Um dos primeiros documentos que consolidam uma restrição ao poder do soberano perante seus súditos é a Magna Carta, conquistada pelos barões ingleses, auxiliados pelo arcebispo de Canterbury, junto ao rei João "Sem Terra", em 15 de junho de 1215. Tem-se, aqui, uma expressão inicial do ímpeto que mais tarde moveria revolucionários tanto em território francês como na própria Inglaterra. Contra os desmedidos privilégios e atitudes do soberano, garante a Magna Carta os direitos individuais dos nobres detentores de fortuna e propriedades face ao Poder Público.

Dentre as especificações de tal documento, escrito em latim para que tomasse serventia apenas aos barões e não ao povo - como diz Celso de Albuquerque Mello - consta de seu artigo 39 a cláusula do law of the lands, onde se institui que "nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com as leis do país."

Desta forma, os direitos pertinentes aos barões ingleses apenas poderiam ser restringidos mediante a observação da lei do país, da lei da terra. Como diz o prof. Carlos Roberto Siqueira Castro: "Tal significa dizer que esses direitos naturais assim elencados somente poderiam sofrer limitações segundo os procedimentos e por força do direito comumente aceito e sedimentado nos precedentes judiciais, ou seja, pelos princípios e costumes jurídicos consagrados pela common law."

 Todavia, este conceito somente veio a produzir com maior potencialidade seus efeitos quando de sua recepção pela Nova Inglaterra. Utilizado com o fito de obstaculizar a intromissão da Coroa britânica nos negócios das treze colônias da América do Norte, a cláusula de law of the land toma a feição pela qual ficará consagrada nos ordenamentos de todo o mundo: a garantia do due process of law, mais tarde incorporada ao texto da Constituição resultante das batalhas pela independência americana. A partir de então, diversas foram as decisões da Suprema Corte no sentido de se reconhecer a coincidência entre os termos law of the land e due process of law.

Mesmo antes do reconhecimento do devido processo legal pelas emendas n.º 5 e 14 da Constituição norte-americana, o princípio do law of the land já atuava eficientemente no ato de resistência da cidadania contra o arbítrio governamental, haja vista as Declarações de Direito estaduais que pontuam toda a história da formação jurídica dos Estados Unidos da América.

Ocorre que, dado o repúdio da nascente América para com as instituições inglesas, a Constituição termina por prever um controle muito rígido sobre o Poder Legislativo, uma vez que na Inglaterra o Parlamento goza de predomínio sobre os demais poderes. A Constituição da Pensilvânia, por exemplo, guarda uma repulsa expressa à primazia do Poder Legislativo. Este fator em muito influenciou o pensamento dos founding fathers, como visto no artigo LI de O Federalista, ao ponto de que para evitar a expansão legislativa, veio-se a instituir os instrumentos do judicial review e do veto presidencial incidente no processo de legiferação.

Assim, rompe o constitucionalismo americano com a tradição presente em território europeu, sobretudo em França e na Inglaterra. Outra distinção que pode ser entrevista está no Bill of Rigths inglês quando comparado a seus equivalentes norte-americanos, pois que enquanto o documento inglês configura-se pragmático e de propósitos concretos e localizados, as declarações de direitos norte-americanas, assemelhando-se ao estilo também encontrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa, calcam suas bases no liberalismo econômico e no individualismo então reinante, transmitindo sua mensagem em linguagem universalista, e até mesmo por vezes demais abstrata⁹.

As dez primeiras emendas aportadas ao texto constitucional americano inserem todo o conteúdo das Declarações de Direitos, formando uma espécie de Bill of Rights unificado. Deve-se destacar que o princípio do due process of law é finalmente revestido de tutela constitucional através da emenda n.º 5. Com o fim da guerra civil e a abolição da escravatura são editadas as emendas n.º 13, 14 e 15, visando a garantia das liberdades civis.

Entretanto, cumpre ressaltar que a previsão da garantia do due process of law fez-se  em um enunciado elástico, consoante os moldes do sistema de common law, onde a doutrina e principalmente o ato decisório do magistrado assumem papel de enorme relevância para a construção do entendimento e aplicação da norma, pois como bem lembra insistentemente Ronald Dworkin: "It matters how judges decide cases."

Desta forma, pôde o princípio, que de início restringia-se a uma garantia de cunho processual, descer a águas mais profundas, passando a coibir os desmandos do Poder Público não somente quanto a sua estética processual, mas também quanto ao seu conteúdo, quanto ao mérito do ato estatal, pautando-se nos parâmetros de razoabilidade e racionalidade. Hodiernamente, as duas vertentes encontram-se igualmente consagradas, e constituem-se em legado de inequívoco valor do constitucionalismo ianque aos demais sistemas jurídicos contemporâneos.

Conceito de Razoabilidade

Dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal no sentido de que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." Muitas são as implicações deste enunciado, pois que pode-se retirar de tal prescrição variados ditames, como a determinação de que ninguém será julgado senão por juízo competente e pré-constituído, além de aplicarem-se ao referido enunciado os brocardos latinos de nullum crimen sine lege, ou então nulla poena sine lege.

O supracitado inciso, independente das interpretações que lhe sejam atribuídas, regula na Carta Constitucional indubitavelmente o princípio expresso do devido processo legal, inspirando-se de forma notória na redação encontrada no constitucionalismo norte-americano.

O princípio do devido processo legal, aliado à separação dos poderes, constitui-se em fundamento essencial do regime democrático, uma vez que sua abrangência ultrapassa a condição de simples garantia processual. Incorporado à Constituição norte-americana de 1787 através das emendas 5ª e 14, o referido princípio tornou-se prontamente objeto constante de intenso trabalho doutrinário e jurisprudencial, principalmente no que tange à interpretação dada pela Suprema Corte americana, pois se hoje o mesmo pôde alcançar o reconhecimento e o prestígio que lhe são devidos, tal se deve ao enunciado flexível sobre o qual foi esculpido e às possibilidades abertas pelo case system, emblema maior do sistema da Common Law.

1.5 - O Princípio da Razoabilidade e a Constituição de 1988.

O princípio da razoabilidade não se encontra expressamente previsto sob esta epígrafe na Constituição de 1988. Isto, contudo, não permite se infira estar este princípio afastado do sistema constitucional pátrio, posto se pode auferi-lo implicitamente de alguns dispositivos, bem como do histórico de sua elaboração.

Em sua face processual, enquanto princípio do devido processo legal, encontra-se positivado no capítulo de direitos e garantias individuais, no artigo 5o., inciso LIV. Nesta mesma esfera, tocante à processualística penal da qual é oriundo, o inciso XXXIX do citado artigo expõe a ideia central do "nullum crimen, nulla poena, sine lege".

É, contudo, enquanto princípio conformador de direito material que a ausência de disposição expressa do princípio da razoabilidade é mais sentida. O apego desmedido ao Princípio da Separação dos Poderes tem lhe imposto barreiras a um desenvolvimento mais explícito. Mister é lembrar, todavia, que sua previsão constou dos trabalhos da Assembleia Constituinte de 1988. Em certa altura dos trabalhos, lia-se na redação do artigo :

"A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade."

Ainda que outra tenha sido a redação final do dispositivo, não se pode negar que a razoabilidade e a racionalidade integram de forma cabal o ordenamento constitucional brasileiro e constituem princípios inarredáveis para elaboração de leis e atuação do Poder Executivo, ensejando seu afastamento, em ambos os casos, impugnação pelo Poder Judiciário, sempre que perquirido, por inconstitucionalidade destas medidas.

José Afonso da Silva afirma também estar o princípio da "proporcionalidade razoável" consagrado enquanto princípio constitucional geral e explícito de tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de confisco (artigo 150, IV). É vedado ao Poder Público tributar patrimônio de modo a impossibilitar sua manutenção pelo particular ou inviabilizar o uso econômico a que se destine, ressalvadas as exceções constitucionalmente previstas.

Por último, cumpre destacar que a cada dia torna-se mais frequente a alusão ao princípio ora em voga em diversos arestos de nossa Egrégia Corte. Assim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade relatada pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence: " (...) relevância da questão, embora complexa e delicada como sói, quando se cuida de verificar a razoabilidade ou não da distinção legal das situações de fato". Veja-se também as luminosas palavras do Ministro Marco Aurélio em despacho: " (...) Se a Corte de origem não dirimiu a matéria sob o ângulo constitucional, descabe assentar, contrariando até mesmo o princípio da razoabilidade, ou seja, a presunção do ordinário, que, se a Corte enfrentasse o tema, agiria de forma contrária ao que preconizado pela Lei Maior."Ou, ainda, em sede de mandado de injunção: " (...) II. Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade."

Todavia, é possível notar, a partir das passagens acima citadas, que diversas são as oportunidades em que jurisprudência e doutrina utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade indistintamente. Embora esta imprecisão terminológica possa trazer algum prejuízo aos mais ciosos da rigidez acadêmica, mister é notar que em todas as oportunidades em que tem-se feito alusão a ditos princípios, esta tem estado em consonância com seus objetivos e conteúdo, que, de uma forma ou de outra, procuram garantir direitos ao cidadão em face de eventual arbítrio do poder estatal.

Princípio da Publicidade

É este mais um vetor da Administração Pública, e diz respeito à obrigação de dar publicidade, levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos como um todo. Isso dá transparência e confere a possibilidade de qualquer pessoa questionar e controlar toda a atividade administrativa que, repito, deve representar o interesse público, por isso não se justifica, de regra, o sigilo.

Claro que em determinados casos pode ser relativizado esse princípio, quando o interesse público ou segurança o justificarem. A própria CF/88 prevê diversas exceções. Vejamos algumas, todas presentes no art. 5º:

“XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXXII - conceder-se-á “habeas data”:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”

Cito ainda outras regras da legislação infraconstitucional, que conferem sigilo em casos especiais: art. 20 CPP, art. 155 CPC, art. 3º, § 3º, da Lei 8.666/93.
A publicidade surte os efeitos previstos somente se feita através de órgão oficial, que é o jornal, público ou não, que se destina à publicação de atos estatais. Dessa forma, não basta a mera notícia veiculada na imprensa (STF, RE 71.652).

Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação aos atos praticados e inicia-se o prazo para interposição de recurso, e também os prazos dedecadência e prescrição.

Princípio da Proporcionalidade

A origem e desenvolvimento do princípio da proporcionalidade encontra-se intrinsecamente ligado à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito burguês na Europa.

Desta forma, sua origem remonta aos séculos XII e XVIII, quando na Inglaterra surgiram as teorias jusnaturalistas propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do  Estado  e, por conseguinte, conclamando ter  o soberano o dever de respeitá-los. Pode-se afirmar que é durante a passagem do Estado Absolutista - em que o governante tem poderes ilimitados - para o Estado de Direito, que pela primeira vez emprega-se o princípio da proporcionalidade, visando a limitar o poder de atuação do monarca face aos súditos.

Nesta primeira fase, a doutrina do direito natural buscou garantir os direitos individuais da classe burguesa através da criação de mecanismos de limitação do poder.  Tratava-se, sobretudo, de consagrar meios capazes de garantir a não-intervenção do Estado nas esferas em que sua omissão era essencial ao  exercício destes direitos. Desde cedo, o juiz da Common Law pautou-se na comparação entre a situação de fato e a regra do precedente, tendo por parâmetro a noção do comportamento razoável segundo as circunstâncias, na elaboração de suas decisões.

Assim, observa-se que o princípio da proporcionalidade nasceu no âmbito do Direito Administrativo, como princípio geral do direito de polícia,e desenvolveu-se como evolução do princípio da legalidade. Requereu, para tanto, a criação de mecanismos capazes de controlar o Poder Executivo no exercício da suas funções, de modo a evitar o arbítrio e o abuso de poder.

A inserção deste princípio no campo constitucional, por sua vez, deveu-se às revoluções burguesas do século XVIII, norteadas pela doutrina iluminista principalmente no que concernia à crença na intangibilidade do homem e na necessidade incondicionada de respeito à sua dignidade.

A Constituição Francesa de 1791 previu expressamente o princípio da legalidade em seu artigo 3o. A partir daí, a doutrina francesa elaborará instrumentos processuais almejando sua efetivação, em cujos cernes poder-se-á observar implicitamente delineado o princípio da proporcionalidade. Cumpre-se destacar o instituto do récours pour excès de pouvoir, que permitiu postular-se perante o Conselho de Estado recurso visando à reforma de qualquer ato administrativo, por violação ao princípio da legalidade ou por abuso de poder. Desta forma tornou-se possível controlar os atos do Poder Executivo, indagando da proporção entre os fins almejados e os meios utilizados.

Coube à Alemanha, após beber na teoria da limitação do poder de polícia do Direito Administrativo francês, a formulação atual do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, notadamente no campo dos direitos fundamentais. Embora já houvessem sido postos em relevo pela Constituição de Weimar, foi após o fim da Segunda Guerra Mundial que os tribunais começaram paulatinamente a proferir sentenças nas quais afirmavam não ter o legislador  poder ilimitado para a formulação de leis tendentes a restringir direitos fundamentais.A promulgação da Lei Fundamental de Bonn representa, assim marco inaugural do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, ao colocar o respeito aos direitos fundamentais como núcleo central de toda a ordem jurídica.

Foi, portanto, em consonância com o disposto na Lei Fundamental que o Tribunal Constitucional alemão iniciou a elaboração de jurisprudência no sentido de reconhecer a inafastabilidade do controle da constitucionalidade leis em seus três aspectos básicos: necessidade, adequação, e proporcionalidade da medida restritiva. Paradigmática é a decisão proferida pelo Tribunal em processo sobre armazenagem de petróleo em 1971. Assim exprimiu-se: "o meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado". Desde então, este princípio tem sido largamente utilizado, permitindo-nos afirmar que a trasladação do princípio da proporcionalidade do Direito Administrativo para o Direito Constitucional tem sido, em última análise, obra dos tribunais, notadamente da Corte Constitucional alemã.

No sistema jurídico pátrio, o princípio da proporcionalidade foi recepcionado a partir da influência da doutrina portuguesa, a qual havia apreendido seu conceito e conteúdo, juntamente com os demais países europeus, nas fontes alemães. O artigo 18 da Constituição portuguesa de 1976 apresenta as limitações a serem seguidas pelos funcionários públicos no exercício de suas funções, explicitando-se a vinculação de todas as entidades públicas e privadas no respeito aos direitos fundamentais e o critério da necessidade como parâmetro inafastável na formulação e aplicação de leis que restrinjam direitos e garantias constitucionais, delineando indubitavelmente, ainda que de forma implícita, os requisitos essenciais do princípio da proporcionalidade. Finalmente, no que tange ao respeito aos direitos fundamentais no Brasil, nossos constituintes seguiram exemplo austríaco ao adotar o controle concentrado da constitucionalidade das leis para reprimir eventuais abusos de poder por parte de nossos legisladores.

Conceito de Proporcionalidade

A tradução do conteúdo do princípio da proporcionalidade nem sempre encontra-se explicitado sob esta epígrafe, motivo pelo qual procederemos a uma breve explanação acerca de outras denominações porventura utilizadas para transmitir esta mesma noção e a uma análise de seu real conteúdo.

A doutrina alemã, a título de ilustração, utiliza indistintamente as nomenclaturas proporcionalidade e proibição de excesso. Os americanos são mais caros ao uso do termo razoabilidade, o qual, nada obstante, é também usado em certas ocasiões com conteúdo diverso ao da proporcionalidade, embora se completem, como teremos oportunidade de observar.

Nossa Corte Suprema parece ter adotado a denominação clássica princípio daproporcionalidade, a qual vem sendo reiteradamente usada desde o primeiro acórdão proferido em sede de controle da constitucionalidade, que dele fez uso como argumento jurídico, em 1993. Trata-se de nosso leading case em matéria de proporcionalidade, quando o Supremo Tribunal Federal considerou que uma lei obrigando a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor no ato da compra e venda constituía "violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos".

Quanto ao seu conteúdo, mister é analisar a construção da doutrina alemã, por sua clareza e densidade. Trata-se, sobretudo, da clarificação da adequação necessária entre o fim de uma norma e os meios que esta designa para atingi-lo, ou ainda, entre a norma elaborada e o uso que dela foi feito pelo Poder Executivo. O princípio ora em voga terminou por ser dividido em três subprincípios, quais foram, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, como consequência dos avanços doutrinários nesta área.

O primeiro traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma relação de causalidade e uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido.

A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questão. Traduz-se este subprincípio em quatro vertentes: exigibilidade material (a restrição é indispensável), espacial (o âmbito de atuação deve ser limitado), temporal (a medida coativa do poder público não deve ser perpétua) e pessoal  ( restringir o conjunto de pessoas que deverão ter seus interesses sacrificados).

Por último, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma  apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido. O juízo de proporcionalidade permite um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado, ou seja,  o resultado obtido com a intervenção na esfera de direitos do particular deve ser proporcional à carga coativa da mesma.

Além dos três requisitos intrínsecos acima mencionados, pode-se elencar ainda, como pressupostos do princípio da proporcionalidade, a legalidade e a justificação teleológica, e como requisitos extrínsecos para sua aplicação, a verificação da judicialidade (o órgão de onde emana a decisão judicial deve ser competente e respeitar as hipóteses de limitação previstas pela norma) e da motivação.

Cumpre-se, finalmente, destacar que as constituições costumam traduzir-se em um longo elenco de propósitos e finalidades, mas na maioria das vezes são breves na explicitação dos meios a serem utilizados. Assim, desde cedo a doutrina compreendeu que se uma Constituição define um determinado fim a ser alcançado, ela também lhe defere os meios, daí a importância da interpretação extensiva para a hermenêutica constitucional.

Desta forma, infere-se que o princípio da proporcionalidade é utilizado com crescente assiduidade para aferição da constitucionalidade dos atos do Estado, como instrumento de proteção dos direitos fundamentais.

O Princípio da Proporcionalidade e a Constituição de 1988

O princípio da proporcionalidade insere-se na estrutura normativa da Constituição, junto aos demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais e infra-constitucionais. Uma vez que uma visão sistemática da Constituição permite-nos auferir sua existência de forma implícita, deverá guiar o magistrado na interpretação e o legislador na elaboração de normas hierarquicamente inferiores, não obstante não se encontrar explicitamente delineado.

O princípio em estudo apresenta-se como uma das ideias fundantes da Constituição, com função de complementaridade em relação ao princípio da reserva legal (artigo 5o., II). Esta afirmação deve-se ao fato de que a ação do Poder Público deve ser conforme a lei formal, e que esta deve ter como parâmetro a proporcionalidade,   pois o legislador não está liberto de limites quando elabora as normas, mormente quando   estas tendem a reduzir a esfera de algum direito fundamental. Uma vez que o princípio da legalidade tem como um de seus aspectos complementares e essenciais à sua efetiva observação o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5o., XXXV), mister é notar que este se aplica a qualquer ato praticado pelo poder público que seja considerado por aquele a quem prejudica como desproporcional ao objetivo almejado.

Conectam-se também ao princípio ora abordado, regendo sua aplicação, o princípio republicano (artigo 1o., caput), o princípio da cidadania (artigo1º, II) e o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1o., III). Os direitos e garantias individuais que deles decorrem (artigo 5o.) representam formas para o particular se defender sempre que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer lesão de algum direito por abuso de poder ou ilegalidade praticados por agentes públicos. Os institutos do habeas corpus (artigo 5o., LXVIII), mandado de segurança (artigo 5o.,LXIX), habeas data (artigo 5o., LXII), assim como o direito de petição(artigo 5o., XXXIV, a), constituem subsídios de proteção do cidadão face ao poder público.

Ao afirmar que todo homem possui uma esfera intangível de direitos, decorrentes somente de sua existência enquanto ser da espécie humana, a Constituição garantiu devam todos os cidadãos ser tratados de forma equitativa, o que pressupõe, para além da igualdade formal, tratamento diferenciado buscando adequar a lei às necessidades e peculiaridades de cada um. O princípio da proporcionalidade tem, portanto, papel indispensável na consecução de um dos principais objetivos do Estado brasileiro, qual seja, "reduzir as desigualdades sociais e regionais", consoante letra do artigo 3o., III, de nossa magna Carta. A proporcionalidade é, por conseguinte, ideia ínsita à concepção de estado democrático de Direito ( CRFB/88, artigo 1o., caput).

O princípio da proporcionalidade, encontra-se concretizado em diversas normas de nossa Constituição, conforme ilustração que se segue.

Em relação aos direitos e garantias individuais, no inciso V do artigo 5o., que constitucionaliza o direito de resposta proporcional ao agravo. Em sede de Direito Penal, ao garantir a individualização das penas (artigo 5o., XLVI, caput), está implícitamente garantido que estas serão proporcionais ao delito cometido. Quanto aos sociais, observar o que dispõe os incisos IV e V do artigo 7o., em que explicita-se  que o valor do salário mínimo deve ser compatível com um poder aquisitivo digno, e que o piso salarial deve ser proporcional à espécie de trabalho realizado.

Na organização do Estado, a  proporcionalidade está presente dentre os requisitos necessários à decretação de intervenção, uma vez que sua decretação depende do agravo cometido, conforme observa-se a partir da análise do § 3o. do artigo 36, que exclui a intervenção por considerá-la desarrazoada nas ocasiões ali explicitadas. Sua existência é ainda prevista no tocante à composição da Câmara dos Deputados (artigo 45, caput e §1o.), ao disciplinar dever esta ser realizada em razão da população.

No âmbito administrativo, o princípio em pauta deve reger a contratação temporária de funcionários, a qual deve obedecer ao critério da necessidade (artigo 37, IX e XXI), assim como a aposentadoria dos servidores públicos, proporcional ao tempo de serviço (artigo 40, III, c e d).

Em relação à utilização do erário público, em caso de irregularidade nas contas, aplicar-se-á, sem prejuízo de outras sanções, multa proporcional ao dano causado, consoante artigo 71, VIII.

Na atuação do Ministério Público, o inciso II do artigo 129 assegura a tomada de medidas necessárias (proporcionais) destinadas a garantir o respeito dos direitos constitucionais pelos Poderes Públicos e serviços de relevância pública. O inciso IX deste mesmo artigo reza ser função do Ministério Público o exercício de outras atividades que sejam compatíveis com sua finalidade, juízo este que encontra-se gerido pelo princípio em voga.

Em face do Sistema Tributário, entende-se que a Constituição consagrou a proporcionalidade quando, por exemplo, proibiu a tributação com efeito de confisco³⁹ (artigo 150, IV), pois a carga tributária   não pode  ser onerosa a ponto de ocasionar ao  particular sua perda. As alíquotas dos tributos devam, sempre que possível, ser proporcionais à capacidade econômica do contribuinte (artigo 145, §1o.).

Nos termos "valorização" e "justiça" incutidos no caput do artigo 170 encontra-se imbutida a noção de proporcionalidade no âmbito dos princípios gerais da ordem econômica. Ainda dentro do Título VII, o tema ora em análise encontra-se delineado nos artigos 173, caput e § 3o., 4o. e 5o; 144, § 1o.; 175, IV.

Uma vez abordados alguns exemplos de elaboração de normas que com maior clareza mostraram a presença do princípio em estudo na Constituição de 1988, cumpre lembrar que, em se tratando de princípio geral de direito, não está adstrito a atuar nas esferas acima elencadas. Ao revés, norteia a hermenêutica da Constituição em sua totalidade e, logo, permeia a interpretação de cada uma de suas normas.

A inobservância ou lesão a princípio é a mais grave das inconstitucionalidades, uma vez que sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há democracia nem Estado de Direito. Portanto, o princípio da proporcionalidade é direito positivo e garantia de respeito aos direitos fundamentais, fluindo do espírito do §2o. do artigo 5o., o qual, consoante palavras do eminente professor Paulo Bonavides, "abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável da unidade da Constituição."